这家公司在上诉中大胆地声称， 对它的限价判决 “彻底颠覆了反垄断法”

    

    《财富》（中文版）-- 当苹果公司（Apple）于去年12月15日走上联邦上诉法庭，试图推翻美国司法部（Justice Department）在2013年7月胜诉的电子书限价案判决时，法庭上将会出现一个庞然大物。

    那就是备受尊敬、同时又让对手胆寒的折扣商亚马逊（Amazon），它并不是本案的涉事方。不过，在这起案件的审理过程中有一个问题显然始终挥之不去：监管机构抓对人了吗？

    这起案件要追溯到5年前发生的事件，当时苹果公司正在准备推出首部iPad平板电脑。苹果最出色的谈判代表埃迪·库伊（Eddy Cue）与当时大名鼎鼎的6家出版公司中的5家签订了合约，准备通过所谓的iBooks Store经销电子书。

    苹果杀入了当时被亚马逊垄断的市场，亚马逊在该市场占据了80%至90%的份额，它几乎拥有所有书籍的垄断权。iPad上新推出的彩色触屏电子阅读器将与亚马逊的Kindle 2展开竞争，只能用于阅读电子书的Kindle 2是一款黑白电脑，阅读过程中需要用按键来翻阅电子书。在当时来看，一切都很正常。

    但是，当2010年4月3日iBooks Store正式上线时，市面上新上市的电子书的价格大多随之上扬，涨幅约为17%。

    书价的大幅上涨—以及两个月之前亚马逊写给监管机构的一封信函—促使美国司法部和33个州的州总检察长对苹果公司和5家出版公司提起诉讼，指控它们同业协定价格的做法违反了《谢尔曼法》（Sherman Act）。经过为期三周的审理，2013年7月，曼哈顿的美国地方初审法官丹尼斯·科特（Denise Cote）判决苹果公司败诉。（出版公司在案件审理之前与控方达成和解。）

    苹果公司正是希望在上诉法庭洗清这个名誉污点。这场辩论的核心人物是苹果公司的库伊，50岁的库伊同意接受《财富》杂志的独家专访，首次就这个话题回答记者提问。库伊从24岁起就一直效力于苹果公司，现在他负责管理iCloud、Siri，以及公司所有的网上商店业务。正是库伊主导的谈判让iTunes商店在2003年上线，App Store在2008年上线，苹果最新推出的数字支付产品Apple Pay在2014年10月上线。而且也正是因为库伊主导的谈判，苹果才得以在2010年进入电子书市场。

    “某些书籍的价格上涨是不是事实？”库伊问道。“答案是肯定的。如果你希望在这个问题上证明我们有罪，那么我们承认有罪。我知道有些价格在上涨，但这件事全世界都知道，因为正是出版公司说的：‘我们想让零售商涨价，如果做不到，我们就不会提供电子书。’与此同时，其他价格也在下降，因为现在市场中出现了竞争。”

    很多人感到奇怪，苹果公司为什么没有提前达成和解。这起案件似乎更关乎名誉而不是金钱。（根据去年6月提出的一个有条件的和解方案，如果苹果上诉失败，公司将支付4.5亿美元损害赔偿金及律师费。如果苹果胜诉，则可以分文不给。）

    “我们感到，我们必须为事实而战。”库伊说。“幸运的是，蒂姆（Tim）与我的感受完全相同。”他接着说道，这里他指的是苹果公司的CEO蒂姆·库克（Tim Cook），“换言之，无论如何你必须为原则而战。因为它就是不对。”

    这是一个冒险的选择，因为败诉只能让这个污点越抹越黑。“苹果面临的是一场攻坚战。” 艾奥瓦大学（University of Iowa）法律系教授赫伯特·霍温坎普（Herbert Hovenkamp）说。“记录在案的证据非常多，法官看过这些证据，而且她同意政府的观点。事实调查所遵循的评议标准是温和的。你基本上只能接受它们。”霍温坎普与他人合著了一本22卷的反垄断条约文本。（这是一次法官审理，也就是说，事实调查是由科特法官，而不是陪审团完成的。）

    不过，问题还是让人感到费解，而苹果公司也有反击的机会。涨价是价格操纵造成的吗？或者是因为一旦苹果进入该市场，出版商就终于有了另外一个选择，可以不再听从亚马逊提出的任何条件，也不必再通过它来卖书？

    苹果公司的律师认为，科特法官的裁决“彻底颠覆了反垄断法”，正如其辩护状所指出的那样，因为苹果公司进入该市场“激发了竞争”，从而“增加了产出、降低了价格水平，并且加速了创新”。（它的专家在作证时指出，尽管关键种类的图书价格有所上涨，但是整体而言图书的价格下降了。）案件提交美国第二巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Second Circuit）后，Gibson Dunn & Crutcher律师事务所的小西奥多·布特罗斯（Theodore Boutrous Jr.）将担任被告的辩护律师。

    政府方面的反驳与其辩护状中的内容一样，苹果进入该市场所产生的任何积极影响都与价格操纵无关，而且也根本不是采取这种做法的借口，上诉法庭应该听从科特法官的“受到广泛支持并且是有充分证据证明的判决”。美国副总检察长马尔科姆·斯图尔特（Malcolm Stewart）将出任控方代表。

    与此同时，由于亚马逊不断利用其供应商的巨大影响力来拨动本案的敏感神经，炫耀只是依靠科特法官对苹果公司的裁决而获得的优势，结果让这次上诉在时机上获得了新的优势。5月，当亚马逊与桦榭集团（Hachette Book Group，它也是在电子书限价案中取得和解的被告之一）谈判新的合同时，亚马逊取消了桦榭集团大部分图书的预购选项，停止推荐其作者的作品，并且人为地延迟送货时间，这些举措给桦榭集团的图书带来了麻烦。据Codex Group统计，亚马逊仍然掌握着近65%的电子书市场，而且它在整个图书市场中所占的份额接近40%，有鉴于此，它的行为举足轻重。尽管桦榭集团与亚马逊在11月就双方的分歧达成和解，但是一个作家团体在10月与反垄断监管机构的官员会面时发誓要施加压力。亚马逊拒绝就此发表评论。

    不过，事实上无论谁投诉亚马逊，都会发现这是块难啃的骨头。自20世纪70年代以来，社会取得广泛共识，即反垄断法唯一的使命就是保护消费者，而低价格被认定为是消费者的最高权益。在这样的体制下，诸如亚马逊这样的庞然大物似乎有了护身的免死金牌。

    鉴于监管机构奋不顾身，要从新来的竞争者的所谓的掠夺行为中挽救垄断者，因此这起案件也许会让人们对这个问题的普遍认识达到新水平。

    库伊的观点

    在2009年11月，苹果公司最终完成了它的绝密武器iPad，并且决定在来年1月上市。“我记得把iPad带回家玩。”库伊回忆说，“当时我非常清楚，这会成为绝佳的电子书阅读器。”于是他向CEO史蒂夫·乔布斯（Steve Jobs）建议，苹果在iTunes系列之外再开一个电子书商店。库伊讲述道：“他说，‘我不会因此而推迟发布iPad。但是我会让你试试，看看能做到什么程度。’”

    库伊对这个行业几乎一无所知，而且也从未与任何出版公司的CEO碰过面。于是，他的团队在12月15日和16日为他在纽约安排了六场会晤，分别拜会6大出版公司的CEO。这6家出版公司分别是桦榭集团、哈珀柯林斯（HarperCollins）、麦克米伦（Macmillan）、企鹅（Penguin）、西蒙与舒斯特（Simon & Schuster）和兰登书屋（Random House）。库伊每次只拜访一家出版公司。（企鹅与兰登书屋在2013年7月合并。）

    据库伊回忆，在第一场会晤的前几天，他在报纸上看到一篇文章，内容大致是“图书行业陷入动荡，亚马逊以低于成本的价格卖书，出版公司表示，如果不停止这种做法，它们将停止出售新书的电子版。我就在想，哦，这些会议看起来要比我想象中的更有趣”。

    科特法官后来发现，当库伊与CEO们首次会晤时，就立即让他的公司参与进了价格操控的密谋。“苹果是从某个阶段开始参与密谋的。”她写道，“有证据显示，它从纽约市的初次会晤就开始了。”

    为了了解科特的观点，我们必须把时钟拨回到两年前，当时库伊还没有想到要进入电子书市场。

    9.99美元的价格点

    在2007年，亚马逊推出了首款Kindle电子书阅读器。此举正中消费者下怀，并且开创了一个新的产业。不仅如此，亚马逊还合法地获得了垄断地位。

    出版公司用出售“印字纸”的批发模式向亚马逊出售电子图书。但是，当亚马逊开始以9.99美元的价格出售几乎所有《纽约时报》（New York Times）畅销书排行榜上的作品—其精装版的价格通常在26美元至35美元之间—的电子版时，出版公司们被吓得目瞪口呆。出版公司抗议道，这种做法蚕食了精装版图书的销售额，并且严重损害了作者的知识产权。随着时间的推移，它们开始担忧，亚马逊会利用其市场影响力来压低批发价格，从而大幅削减支付给作者的预付款。

    从亚马逊的角度来看，这个价格只是吸引了喜欢用新方式阅读的人群，推销了Kindles，而且以亏本销售的方式招徕顾客进入书店。

    尽管出版公司提高了批发价格，但是亚马逊依旧很强硬。到2009年，亚马逊在销售重磅图书时，为每本图书消化的亏损额从2美元提高到5美元，甚至达到了7美元。

    出版公司的CEO们天真地以为他们可以在自己的俱乐部世界里肆无忌惮地密切往来。在2008年9月至2009年9月的4次聚会中，他们中至少有5人在律师不在场的情况下共进晚餐。其中的三次晚餐选在了位于曼哈顿上西区（Manhattan's Upper West Side）的高档法式餐厅Picholine的包间内。尽管与会者给出的聚会理由无关紧要，但是政府方面表示，它们“让作为被告的出版公司们有机会坐在一起，讨论如何采取集体行动，追求更高的电子书零售价格”。

    一些出版公司的CEO们肯定在那里或其他地点交流了敏感的商业信息，其中包括有关启动“窗口期”的计划。窗口期是出版公司们对抗亚马逊的为数不多的武器之一。换言之，窗口期就是暂缓电子书的发布，等精装版图书发布几个月之后再发布电子版，平装版也是这样暂缓发行的。没有一家出版公司愿意这样做，因为它们会失去新书发布时营造出的热烈氛围所带来的效益，而且此举会导致盗版问题。但是在2009年年初，两家出版公司警告亚马逊，它们有可能在某些重磅图书上采取窗口期手段。

    亚马逊公司的CEO杰夫·贝佐斯（Jeff Bezos）的憧憬就是创建“百货商店”—这个名头是作家布拉德·斯通（Brad Stone）在有关该公司的一本发人深省的著作中给它起的—对于贝佐斯而言，窗口期简直就是一个诅咒。贝佐斯在给一位下属的电子邮件中写道，窗口期“完全就是一份宣战书”，对此亚马逊绝不能“容忍”，亚马逊警告一家出版公司，“窗口期的实质是一场核战争，即便只是用于某一本图书也是如此”。

    于是，出版公司陷入了两难境地。如果一家出版公司启动了窗口期，就有可能遭到亚马逊的报复。但是如果出版公司们试图从数量上寻求保障，协调大家的窗口期行动，它们就是串谋，就会触犯《谢尔曼法》。

    8月，桦榭集团时任CEO的大卫·杨（David Young）发出了一封引发串通勾结的电子邮件。“绝密。”他在给桦榭集团的法国母公司CEO的邮件中写道，“（西蒙与舒斯特公司CEO）卡罗琳·里迪（Carolyn Reidy）告诉我，他们推迟了史蒂芬·金（Stephen King）的新书发布……我认为谨慎起见，在你回到办公室之后，应该从邮件中彻底删除这些内容。”

    第二个月，西蒙与舒斯特公司对金的著作《穹顶之下》（Under the Dome）启动了窗口期，很快桦榭集团宣布将对自己的一本重磅作品启用窗口期。

    三个月后，紧张局势升级。12月4日星期五，桦榭集团告诉亚马逊，它将对2010年春季发布的多本新书的数字版启动窗口期。星期一，西蒙与舒斯特公司随后跟进。这一周的晚些时候，哈珀柯林斯公司表示，它也会采取同样的措施。报纸对每一步戏剧化的发展都予以了详细报道。

    竞争对手跟着其他人亦步亦趋并不算是串谋。例如，如果某家航空公司提高某个航线的机票价格，几分钟之内其他航空公司都采取同样的措施，只要它们不是事先达成一致，这么做就没有问题。

    但是在这起案件中，鉴于大家在Picholine餐厅共进晚餐，再加上“彻底删除”的电子邮件，科特法官推断，出版公司早已经“就窗口期战略达成一致”。但是她的推断不止于此，她还发现，库伊—此时他还没有与任何一家出版公司会面—不知通过何种渠道，了解到他们正在共谋。“早在苹果公司于12月中旬与被告的首家出版公司会面前，”她写道，“它就知道（它们）已经在采取集体行动，向亚马逊施压，强迫其放弃定价战略。”她引用的事实只是报纸对出版公司每次宣布采取窗口期行动的报道。（库伊说，在政府于2012年4月提起诉讼前，他从未听说过Picholine餐厅晚餐事件。）

    代理模式

    库伊在作证时表示，与出版公司的初次会面主要是聆听和学习。不过，他的确表示，苹果与每家出版公司签署的交易的关键条款与签署iTunes和App Store协议时的条款完全相同。“这与苹果公司和其他行业签署的协议没有任何不同。”库伊在接受一次采访时说。“如今，在针对Apple Pay的协议中，每家银行都有完全相同的基本协议。这与电视、电影或其他任何领域完全一致。”（科特法官承认，根据标准合同谈判通常是合法的。）

    此后，库伊回到库珀蒂诺（Cupertino）认真考虑有关选择。起初，他准备采用批发模式。但是三家出版公司极力游说他考虑代理模式。否则它们不会放弃动用窗口期的权力。

    与贝佐斯一样，乔布斯当时也极力反对窗口期的做法。库伊决定转而采用代理模式，而且苹果公司已经在App Store中使用过这个模式。他建议苹果公司同样收取30%的佣金，由此带来的利润率还不到5%。（科特承认，代理模式是合法的。）

    库伊在作证时表示，有了30%的毛利润率，苹果公司就不太在意定价方式了，因为它怎么着都能挣钱，譬如，它在iTunes上以99美分的价格出售歌曲。但是库伊与出版公司会面后发现，多家出版公司希望制定的价格水平让他和乔布斯感到高的离谱。于是，库伊决定根据精装版图书的标价建议多个价格上限。（科特法官承认，层极定价和价格上限的做法合法。）在假日结束后，库伊用电子邮件把条款内容发给了每家出版公司，并且阐明了这些原则。

    但是除此之外，还有一个条款。该条款规定：“所有新书的转售商必须采取代理模式。”这个条款是要解决一个现实问题，即如果苹果采用代理模式（由出版公司制定价格），而亚马逊采用批发模式（亚马逊可以把价格定为9.99美元），那么苹果的定价将失去竞争力。不过，大部分的反垄断律师都认为，这个条款违法，因为苹果不能教唆它的供应商如何对付苹果的竞争对手。

    于是，库伊立即放弃了这一条款。他在作证时说，这样做并不是出于任何反垄断问题的考虑，而是因为他意识到这样做并不能充分保护苹果公司。如果出版公司做出了这样的承诺，但随后又无法说服亚马逊采用代理模式，那么苹果又该怎么办？“我们会终止这项协议，”库伊说，“但是现在我们还是被没有竞争力的书店束缚住了手脚，而且此举也没能奏效。”

    因此，当库伊发出真正的合约草稿时，他用“最惠国”条款（即MFN）取而代之。这样，苹果公司就有权按照其他零售商销售的任何新电子书的价格制定合适的价格。（科特承认，最惠国条款通常都是合法的。）

    凭借最惠国条款，出版公司只要愿意，就可以保留与亚马逊之间的批发模式。不过，如果它们愿意这样做，而且亚马逊对新书的定价为9.99美元，那么苹果也可以按照9.99美元的价格销售此书。当然，在这种情况下，出版公司只能从苹果公司得到的9.99美元中分得70%—大约为7美元—但是在亚马逊的批发模式中，出版公司可以获得12美元或15美元。对于出版公司而言，它陷入了双双失利的境地：它仍然被束缚在9.99美元的价格点上，同时赚到的钱也更少。

    面对这样的前景，可以预见出版公司要么对亚马逊经销的所有电子书启动窗口期，要么游说亚马逊转而采用代理模式。

    尽管最初那条不完善的条款被最惠国条款取而代之，但科特法官还是不愿意放过苹果公司。相反，她发现这个条款“从未取消”，而是在密谋中以潜规则的形式时隐时现地存在了下来。

    政府也认为—对此科特表示同意—在本案的独特背景下，最惠国条款也是违法的，因为它“强化了出版公司转而采用代理模式的动机”。

    “价格将是相同的”

    谈判坚持到了最后一刻；最后一家出版公司签署交易的第二天，乔布斯就在旧金山的Yerba Buena Arts Center推出了iPad。（兰登书屋在一年之后才签署协议，因此它的名字并没有出现在政府的起诉书中。）

    在发布会上，乔布斯向观众演示了如何从iBooks Store下载书籍。选中的那本图书定价为14.99美元。此后，《华尔街日报》（Wall Street Journal）时任专栏作家沃尔特·莫斯伯格（Walt Mossberg）在一段录制的谈话中向乔布斯提问：为什么会有人花14.99美元买一本在亚马逊上只要9.99美元的书？

    “情况不会是这样的。”乔布斯回答道。“价格将是相同的。”

    对政府而言，这就相当于承认价格操控。但这同样也是对最惠国条款作用机制的描述。如果亚马逊仍然以9.99美元的价格销售图书，那么iBooks Store也可以按照这个价格卖书。

    发布会的第二天，麦克米伦公司的CEO约翰·萨金特（John Sargent）飞赴西雅图，向贝佐斯提供了一个选择。亚马逊可以转而采用代理模式，也可以继续使用批发模式。但是如果选择后者，麦克米伦将对所有新推出的电子图书启用窗口期。“亚马逊显然很不高兴。”萨金特在书面证词中写道，“并且在会面结束之前，用了几分钟的时间让我们认识到了这一点。”

    翌日，亚马逊采取了最严厉的惩罚措施：它取消了所有麦克米伦图书的购买选项，无论是电子书还是纸质书。经过一轮暴风骤雨般的负面报道之后，亚马逊同意转而采用代理模式，但是它始终没有为麦克米伦公司的图书恢复购买选项，直到双方在2月5日签署合约。在亚马逊公司的坚持下，这份合约中包括了与苹果公司一样的最惠国条款。

    当iBooks Store上线时，5家出版公司中的大部分新书都采用了12.99美元或14.99美元的价格上限。这并不奇怪，因为出版公司希望提高其图书的定价水平。但是鉴于其一致性，科特法官发现苹果曾经帮助这些出版公司定价，而不是限价。

    显然，大家可以通过不同的角度来审视这起事件。科特法官选择了一个角度。苹果公司希望上诉法庭换一个角度来看待这个问题。

    至于库伊，他又如何审视这场噩梦般的经历呢？

    “如果我能重新来过，我还会这样做。”他说。“只是这次我要把笔记做的更好。”（财富中文网）

    译者：钱志清

    关键证据

    为了证明存在价格操纵行为，政府展示了（下图）iBooks Store在2010年4月上线之后，主要出版公司电子书定价的浮动情况。苹果公司强调，所有出版公司（黑线所示）的整体价格水平是在下降的。为了证明有串谋的行为，政府展示了（右图）出版公司在与苹果谈判合约时，出版公司CEO相互打电话的情况。不过，这并不能证明苹果知道这些电话的内容。出版公司被告CEO在12月和1月的电话情况。